我國讓與擔保制度構建的理論問題及現(xiàn)實基礎研究的論文
摘要：讓與擔保制度的構建已成為發(fā)展我國市場經(jīng)濟的必然要求, 但就目前來看, 讓與擔保制度構建的理論及其現(xiàn)實基礎還存在些許認識不清的情形。本文在探討讓與擔保制度的理論問題的基礎上, 提出讓與擔保的制度價值、理論基礎, 并進一步分析我國讓與擔保制度構建的現(xiàn)實基礎。
關鍵詞：讓與擔保制度; 清算制度; 公示方法; 讓與擔保物權;
一、引言
近年來, 我國商品房買賣領域采用一種新型擔保方式, 即按揭擔保。按揭擔保雖未得到法律上的認可, 但是按揭擔保的現(xiàn)實效果已難以被其他類型的擔保方式替代。通常而言, 讓與擔保指的是債務人為擔保讓與擔保權人債權的實現(xiàn), 將讓與擔保標的物轉移給讓與擔保權人, 若債務得以清償, 則讓與擔保標的物返還給債務人;否則, 讓與擔保權人就該讓與擔保標的物優(yōu)先受償?shù)膿Ｎ餀嘀贫萚1]。而按揭擔保一般被認為是讓與擔保的一種具體表現(xiàn)形式, 雖在小范圍得以運用, 但也逐漸顯現(xiàn)出了讓與擔保制度的特有價值。另外, 深入研究我國讓與擔保制度構建的理論和現(xiàn)實基礎, 有助于推動我國讓與擔保制度的構建以及擔保物權法律制度的發(fā)展。因而, 有必要對我國讓與擔保制度構建的理論及其現(xiàn)實基礎進行分析, 以尋求我國讓與擔保制度構建的理論依據(jù), 明確讓與擔保制度在我國構建的必要性、可行性、現(xiàn)實可能性, 促進我國擔保物權法律制度的完善。
二、讓與擔保的制度價值
讓與擔保制度在一定程度上彌補了典型擔保物權制度的不足, 構建我國讓與擔保制度, 不僅有利于提高交易效率, 而且有利于實現(xiàn)法律的公平價值及其自由價值。
1. 讓與擔保的自由價值
私法以意思自治為基本原則, 在讓與擔保制度中尤為明顯。讓與擔保當事人之間都享有實現(xiàn)經(jīng)濟目的的相對自由空間。在讓與擔保中, 擔保權人和擔保人的自由就是簽訂讓與擔保合同的自由, 即合同自治。讓與擔保合同的簽訂是擔保當事人之間意思自治的結果。當讓與擔保當事人之間對其自身權利作出處分時, 不受他人的干涉。當然, 這里的自由并不是絕對的自由, 而是相對的自由。當讓與擔保當事人處分其權利涉及到國家利益和社會公共利益, 或具有可撤銷可變更、無效等情形時, 法律賦予擔保當事人撤銷權、變更權及其申請宣告無效的權利, 以維護國家利益、社會公共利益及其擔保當事人的利益。
2. 讓與擔保的效率價值
在效率方面, 讓與擔保合同的簽訂, 有助于督促債務人積極履行其債務, 促進擔保物權的實現(xiàn), 提高擔保實現(xiàn)效率。在讓與擔保中, 當債務屆期未得以清償時, 讓與擔保權人可就擔保標的物進行變價并優(yōu)先受償, 而無須經(jīng)過拍賣、折價、起訴等方式實現(xiàn)擔保物權, 這不僅有助于節(jié)約交易成本, 而且有利于提高讓與擔保的實現(xiàn)效率, 符合效率原則的要求。
3. 讓與擔保的公平價值
公平價值在法的價值體系中居于首要地位, 而就讓與擔保來說, 它基本符合公平原則的要求, 讓與合同訂立后, 原則上不受他人的干涉。讓與擔保合同是讓與擔保當事人基于平等地位而訂立的, 因而, 讓與擔保保證了形式上的公平。讓與擔保當事人間處分自身權利具有公平性, 一般不具有脅迫等情形, 即便具有影響合同自治的情形, 讓與擔保當事人可以依據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定請求法院或者仲裁機構撤銷或者變更。此外, 債務人在清償期滿前清償其債務的, 讓與擔保權人應當返還擔保標的物, 此舉在于保障債務人利益, 有助于督促債務人積極履行債務, 保障相對公平的實現(xiàn)。
三、讓與擔保制度構建的理論基礎
讓與擔保作為一種擔保方式, 具有自由、公平等價值。構建我國讓與擔保制度的目的在于維護讓與擔保當事人間的利益, 促進市場經(jīng)濟的發(fā)展, 努力創(chuàng)造有利于民商事交易活動的融資擔保環(huán)境, 以滿足民商事主體對融資擔保的需求。構建我國讓與擔保制度作為我國擔保物權法律制度改革和發(fā)展的新方向, 它并非無源之水, 具有其深厚的理論基礎, 是對我國社會經(jīng)濟活動規(guī)律的準確把握。
1. 讓與擔保的法律構成及清算制度理論
構建讓與擔保制度, 旨在保障擔保交易活動的內(nèi)部安全[1]。讓與擔保權、質(zhì)權、抵押權等擔保物權的設立, 雖然都是保障擔保權人債權得以實現(xiàn)的擔保方式, 但是這些擔保物權之間具有一定的差異性, 每項擔保物權各具特色, 并且其價值基礎相異, 不可混為一談。因此, 有必要設立讓與擔保物權, 構建讓與擔保制度, 以區(qū)別于其他擔保物權。當然, 讓與擔保物權作為一項獨立的擔保物權, 應當通過法律規(guī)定來設定防止暴利的配套機制, 即清算制度。清算義務法定化, 有助于維護讓與擔保當事人的利益, 保障讓與擔保當事人間的相對公平[1]。
2. 讓與擔保物權的公示方法理論
讓與擔保物權的公示方法理論, 應當是合理設計讓與擔保物權的公示方法, 旨在維護讓與擔保交易的外部安全[1]。當然, 讓與擔保物權作為一項擔保物權, 應當遵循物權公示公信原則。此外, 讓與擔保物權的公示涉及讓與擔保物權能否對抗善意第三人, 關系到利益關系人的利益保護問題。因此, 設立讓與擔保物權, 構建讓與擔保制度時, 應該妥善處理讓與擔保物權的公示問題, 以達到公示公信的效力, 保護利益關系人間的利益。讓與擔保物權的公示方法多種多樣, 但一般根據(jù)讓與擔保標的物的形態(tài)進行妥善處理。依據(jù)擔保標的物的形態(tài)獨立設計讓與擔保物權的公示方法, 如不動產(chǎn)登記、動產(chǎn)交付等。
3. 讓與擔保物權的效力理論
讓與擔保物權的效力, 一般包括讓與擔保物權的內(nèi)部效力及其外部效力。讓與擔保物權的效力理論主要涉及讓與擔保交易的內(nèi)外部效力問題, 設立讓與擔保, 構建讓與擔保制度, 旨在維護讓與擔保當事人間以及當事人與其他利益關系人間的利益平衡。其中, 讓與擔保的內(nèi)部效力主要涉及讓與擔保標的物范圍、債權范圍、標的物毀滅的責任、優(yōu)先受償權等內(nèi)容[1]。而讓與擔保的外部效力主要表現(xiàn)在對第三人的效力、與讓與擔保設定人的第三債權人或與擔保權人的第三債權人的關系等方面[1]。當然, 讓與擔保合同的內(nèi)容也主要涉及讓與擔保的內(nèi)外部效力問題。因此, 構建我國讓與擔保制度, 明確界定讓與擔保的內(nèi)外部效力, 有利于維護讓與擔保當事人間的利益, 促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。
四、構建我國讓與擔保制度的現(xiàn)實基礎
讓與擔保制度作為一個新生事物, 相信其必定具有存在的價值及其合理性, 否則讓與擔保制度不可能得以長久的發(fā)展與延續(xù)。因此, 我們有必要對讓與擔保制度的現(xiàn)實基礎進行分析, 進一步明確讓與擔保制度在我國構建的必要性、可行性及其合理性[2]。
1. 我國構建讓與擔保制度的必要性
讓與擔保制度能夠經(jīng)過歷史的演進, 發(fā)展至今, 主要取決于人類社會對該制度的需求程度。我國市場經(jīng)濟的迅速發(fā)展, 商事活動日益活躍, 企業(yè)經(jīng)營者為了降低交易成本、追求更多的企業(yè)利潤的同時, 也將會選擇更為便利、高效的擔保方式來實現(xiàn)企業(yè)各種財產(chǎn)的融資, 以保障企業(yè)持續(xù)、健康發(fā)展。讓與擔保制度正是符合此種需求的擔保方式[1]。此外, 讓與擔保制度在一定程度上可以彌補我國質(zhì)押權制度、抵押權制度的不足, 從而最大限度地實現(xiàn)擔保標的物的物權效能[3]。
但在實踐中, 我國抵押權制度主要適用于不動產(chǎn)財產(chǎn), 而我國質(zhì)押權制度主要適用于動產(chǎn)以及其他財產(chǎn)性權利。兩種法律制度, 形式上可能會形成一種互補的關系, 但是實際上, 并未形成真正意義上的互補, 兩種法律制度之間并未形成有效的銜接。從原則上看, 抵押權制度可以發(fā)揮“物盡其用”的效用, 但是在實踐中, 抵押權人并未實際占有擔保標的物, 此時難以發(fā)揮抵押權制度的真實效用。與抵押權制度相比, 雖然質(zhì)權人占有了擔保標的物, 但是影響了物權效用的發(fā)揮。質(zhì)權人占有擔保標的物, 但質(zhì)權人和出質(zhì)人均不能實際利用該擔保標的物, 使得該擔保標的物擱置一處, 擔保標的物上之物權得不到真實、有效的發(fā)揮[3]。此時, 讓與擔保制度實質(zhì)上彌補了質(zhì)押權制度、抵押權制度的不足, 是對抵押權制度、質(zhì)押權制度的補充和完善, 因而抵押權制度、質(zhì)押權制度不能取代讓與擔保制度, 有必要在我國構建讓與擔保制度, 以實現(xiàn)擔保物權的實際效用, 促進社會經(jīng)濟的發(fā)展[2]。
此外, 隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展, 物的概念也在不斷地被擴張, 傳統(tǒng)意義上的擔保物權理論已無法駕馭現(xiàn)實發(fā)展的需求。而依照讓與擔保理論, 只要標的物具有可讓與性, 均可設立讓與擔保, 且讓與擔保的設立, 很大程度上減少了實現(xiàn)擔保物權之手續(xù)負擔和交易成本[2]。因此, 構建我國讓與擔保制度不僅在一定程度上完善了我國擔保物權理論, 而且使得更多的物成為擔保標的物之可能, 更可以滿足現(xiàn)實生活的需求, 實現(xiàn)“物盡其用”的效用。
2. 我國構建讓與擔保制度的現(xiàn)實可能性
我國現(xiàn)行擔保物權理論并不能讓擔保物權之擔保標的物完完全全地實現(xiàn)“物盡其用”的效用, 而且現(xiàn)行擔保制度中擔保標的物的范圍過于狹窄, 不利于企業(yè)經(jīng)營者為追求長遠發(fā)展而進行融資擔保以及促進經(jīng)濟健康發(fā)展之目的的實現(xiàn)。因此, 構建我國的讓與擔保制度不僅有其必要性, 而且根據(jù)經(jīng)濟社會生活之實際需求, 讓與擔保制度更具有可行性, 符合社會大眾的根本需求。
我國傳統(tǒng)的擔保法制度借鑒于大陸法系的德國, 直至建立新中國后, 仍未脫離大陸法系的法律架構[1]。由此我們可以看出, 中國的擔保法與大陸法系德國的擔保法具有親源性, 這也為我們借鑒大陸法系德日等國中讓與擔保制度的立法成熟經(jīng)驗提供了借鑒之可行性, 并且能夠最大限度地降低立法成本、提升立法效率[2]。
此外, 我國市場經(jīng)濟正處于快速發(fā)展時期, 商事活動日益活躍, 企業(yè)資本融資活動異常頻繁, 這也為我國讓與擔保制度的構建提供了現(xiàn)實可行的基礎條件。我國市場經(jīng)濟雖處于突飛猛進的發(fā)展時期, 但也存在市場經(jīng)濟體制不健全, 特別是在融資擔保領域, 我國信用機制不完備, 使得我國市場經(jīng)濟摸索過程中遭受了極大的損失。經(jīng)濟活動中, 有收益也必定會有風險隨之產(chǎn)生, 風險與收益之間呈正相關關系, 但是為降低經(jīng)濟活動中的風險可能性, 我們可以通過完善相關法律法規(guī), 從法律層面上實現(xiàn)降低交易風險的目的[2]。經(jīng)濟基礎決定上層建筑。市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展, 為我國構建讓與擔保制度的可行性提供了強有力的經(jīng)濟基礎, 我們應盡可能地借鑒域外的有益經(jīng)驗, 構建我國讓與擔保制度, 從而為我國經(jīng)濟發(fā)展提供更為有效而又品質(zhì)良好、富有效率的法律手段[1]。
3. 我國構建讓與擔保制度的合理性
讓與擔保制度是物權法中擔保制度的一項重要內(nèi)容, 因而讓與擔保制度具有物權法所具有的總特征, 即物權法作為民法中的一個子法, 它在本質(zhì)屬性上應隸屬于私法的范疇。而私法領域突出強調(diào)意思自治, 其作為民法的一項基本原則, 在私法領域中發(fā)揮著極其重要的作用。
物權法雖然著重強調(diào)物權法定主義原則, 但是它并不極力排除意思自治原則, 擔保當事人仍可以在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)選擇或者處分自己的權利。讓與擔保是基于擔保人與擔保權人之間意思自治, 而由擔保人對擔保標的物所作出的一種自陷風險的處分行為。因此, 只要這種讓與擔保行為不違反公序良俗等基本原則以及合同無效的規(guī)定, 我們應當尊重當事人的意思自治, 以實現(xiàn)“物盡其用”的效用。在我國構建讓與擔保制度, 既符合社會大眾的基本需求, 也是遵循意思自治原則的表現(xiàn)[4]。
此外, 就我們國家目前商品房買賣實務中出現(xiàn)的以商品房或者樓宇按揭為表現(xiàn)形式的擔保而言, 大部分學者認為這種商品房或者樓宇按揭就是一種讓與擔保, 且這種按揭形式的擔保被廣泛運用于商品房買賣之中。雖然此種按揭制度在融資方面具有著節(jié)約交易成本、提高效率等優(yōu)勢, 在商事活動中具有較大的應用空間, 但是這種按揭制度在法律上并未得以明確的規(guī)定, 而當糾紛產(chǎn)生時, 這種按揭形式的擔保難以得到法律上的支持, 實踐中由此產(chǎn)生的實務性問題得不到行之有效的解決。因此, 構建我國讓與擔保制度, 從立法上承認按揭形式的擔保, 符合社會經(jīng)濟發(fā)展的實際需求, 是將讓與擔保制度規(guī)范化、法定化的一種合理性的做法[4]。
五、結語
無論是學術界, 還是實務界, 我國讓與擔保制度的存否問題爭議頗多。但就我國目前情形來看, 讓與擔保制度在社會基礎方面已具備一定的理論依據(jù), 并已建立完整的理論基礎。由此可見, 我國學術界有必要對有關讓與擔保的民商事活動進行探究, 充分利用讓與擔保制度的基礎條件, 加快讓與擔保制度構建的步伐, 為我國讓與擔保制度的發(fā)展尋求更為廣闊的空間, 以滿足我國市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要, 促進我國擔保物權法律制度的進一步健全和完善。
參考文獻
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